1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы




Название1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы
страница1/13
Дата публикации18.06.2013
Размер1.49 Mb.
ТипЗакон
zadocs.ru > Право > Закон
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13




1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7

Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы, административные акты нормативного характера, судебная практика и обычай. Часто в юридической литературе судебная практика рассматривается как разновидность обычая и обозначается термином «судебный обычай». Соотношение между этими источниками неодинаково для разных стран.

В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя в большинстве стран гражданские кодексы изданы в XIX веке или в начале XX века, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

Иное положение сложилось в странах, применяющих систему англосаксонского права. Хотя и там в принципе закон стоит над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и зачастую в регулировании гражданских правоотношений до настоящего времени играет большую роль по сравнению с источниками так называемого писаного права – законами и подзаконными актами.

В Англии и США, а также в других странах, воспринявших их правовую систему, действует принцип судебного прецедента; это означает, что решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел. В результате создается положение, при котором формально действующий закон фактически не имеет силы.

Говоря о соотношении различных источников гражданского права, надо иметь в виду, что различия между ними носят не только территориальный характер; их соотношение меняется также в процессе исторического развития. С конца XIX века начался процесс ослабления роли закона. Однако это вовсе не означает, что в настоящее время государство в какой-то мере отказывается от законодательной деятельности, что законов стало издаваться меньше. Законов по-прежнему очень много и даже, может быть, больше, чем в прошлом веке. Ослабление роли закона состоит в том, что происходит отказ от принципа верховенства закона, сформулированного правовой наукой в XIX веке, хотя закон издается только высшими органами государственной власти и по-прежнему никаким другим органом не может быть изменен или отменен.

Отказ от этого принципа проявляется прежде всего в том, что в области гражданского права большую роль начинают играть административные акты. Это непосредственно связано с другой тенденцией более общего характера, а именно со все большим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны. Особая роль принадлежит здесь так называемому делегированному законодательству, то есть нормативным актам, издаваемым правительством в силу предоставленных ему особых полномочий.
^ 2. Дуализм частного права. Тенденции развития частного права

Термином «гражданское право» в современных системах права обозначают в основном ту область права, которая регулирует главным образом имущественные и некоторые неимущественные отношения. Сам термин «гражданское право» (jus civile) известен с древних времен и использовался еще римскими юристами в том числе и как синоним термина «частное право».

Частное право противопоставлялось так называемому публичному праву (jus publicum), а критерием разграничения сфер частного и публичного права служит характер защищаемого интереса.

В XVIII–XIX веках проблеме разграничения частного и публичного права в юридических исследованиях уделялось значительное внимание. Вырабатывались различные подходы и критерии, в частности предлагался так называемый материальный критерий, согласно которому ту или иную норму можно отнести к сфере публичного или частного права в зависимости от содержания регулируемых отношений. Так, к сфере частного права должны относиться нормы, регулирующие имущественные отношения.

Новое направление по сравнению с римской школой права представляла другая концепция, исходившая из критерия формального характера, согласно которой к публичному праву относятся нормы, регулирующие отношения, охраняемые в уголовном или административном порядке, в то время как частно-правовые отношения защищаются гражданскими судами по инициативе частных лиц.

Но и эта теория не получила широкого признания, поскольку не объясняет уголовно- и административно-правовую защиту частноправовых интересов, например частной собственности, а в уголовном праве целого ряда стран содержатся нормы, направленные на защиту семейных отношений, и т.д.

Уже в XIX веке был предложен новый критерий разграничения права частного и права публичного, согласно которому указанные отрасли права различаются по методу правового регулирования. Для публичного права характерно регулирование отношений предписаниями императивного характера, которые не могут быть изменены никакой частной волей отдельного лица.

В сфере отношений частно-правового характера, то есть отношений между частными лицами, действует совершенно иной метод регулирования: частным лицам предоставляется право до известной степени свободно определять характер и содержание отношений между собой, вступать в какие-либо отношения или, наоборот, воздерживаться от реализации своих прав.

На определенном этапе развития гражданско-правовой науки выдвигались и негативистские концепции, сутью которых является утверждение, что не существует какого-либо принципиального различия между частным и публичным правом и что деление права на частное и публичное, будучи исторически обусловленным в эпоху рабства, утратило в настоящее время какой-либо практический смысл.

Деление права на публичное и частное является основополагающей классификацией норм и правовых институтов в странах романо-германской правовой системы, то есть в тех странах, на право которых оказала существенное влияние римская правовая традиция.

Английскому праву неизвестно деление права на частное и публичное, поскольку по своему происхождению все английское право предстает как право публичное, так как компетенция королевских судов исторически обосновывалась интересом короны в том или ином споре.

Указанную традицию восприняло и право США, которому также неизвестно деление права на публичное и частное, хотя со второй половины XX века в юридической литературе обеих стран термины «публичное» и «частное право» применяются в том же значении, что и в европейских странах, заимствовавших в свое время принципы римского гражданского права.

Основу частного права составляет гражданское право. В некоторых странах хозяйственная деятельность, осуществляемая в качестве промысла с целью извлечения прибыли, регулируется нормами так называемого торгового права. К частному праву традиционно относят нормы, регулирующие семейные отношения и уже в XX веке выделявшиеся в самостоятельные отрасли права – транспортное, трудовое и некоторые другие.

Торговое право возникло в условиях феодального государства, чему способствовали, с одной стороны, сословный характер общества, а с другой – усложнение и развитие торговой, предпринимательской деятельности. Нормы, вырабатываемые в торговом обороте, передавались от поколения к поколению, от отца к сыну, в качестве обычаев предков, первоначально в рамках замкнутой купеческой корпорации, а позднее, с образованием обычаев, общих для всех купцов города, стали применяться как обычаи данного города.

В городах, сначала в Италии, а потом и на севере Европы, в Прибалтийских государствах, предпринимались попытки записи торговых обычаев городов и судебных решений по торговым делам, а с развитием торговой деятельности купцов и морской торговли, укреплением рынков происходит постепенное расширение сферы действия норм обычного права как в пространстве, так и по кругу лиц.

Бурное развитие торговых отношений после буржуазных революций, сломавших сословные перегородки в обществе, требовало правового регулирования, более соответствовавшего новым экономическим условиям. Франция была первой страной, где проблема создания нового гражданского и торгового законодательства, единого на всей территории государства, была успешно решена. В 1804 году был принят Французский гражданский, а в 1807 году – Французский торговый кодекс. Оба этих нормативных акта являются действующими законами до настоящего времени. Наблюдается интересное явление, когда в государстве для регулирования, казалось бы, однотипных имущественных отношений в области частного права применяются два закона – гражданский и торговый, имеет место своеобразная двойственность в законодательстве, регулирующем частно-правовые отношения. Это явление описывается термином «дуализм частного права», а страны, последовавшие примеру Франции, относятся к группе стран с дуалистической системой частного права. К этой группе относятся Германия, Испания, Португалия, а за пределами Европы – Япония и целый ряд других стран.

Генезисом дуализма частного права явилась, с одной стороны, сословная замкнутость феодального общества, а с другой – специфичность профессиональной деятельности купеческого сословия.
^ 3. Роль закона как источника гражданского и торгового права

В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон; гражданское право этих стран кодифицировано. И хотя в большинстве стран гражданские кодексы изданы в прошлом веке или в начале нынешнего, они до сих пор являются основой гражданского права названных государств. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.
^ 4. Административный акт как источник

гражданского и торгового права

Любые административные акты в принципе должны основываться на законе и подчиняться ему. Но фактически они часто отменяют или изменяют законы. Причем такие изменения нередко даже не выносятся в парламент для последующего утверждения. В частности, во Франции Конституция 1958 года значительно усилила роль делегированного законодательства, приравняв его по силе к закону.

Кроме того, административные предписания, издаваемые государством в сфере регулирования экономики, содержат, как правило, нормы, обязательные для исполнения. В результате в гражданском праве происходит вытеснение действовавших ранее диспозитивных норм, считавшихся традиционными нормами частного права, императивными, то есть принудительными, нормами.
^ 5. Роль судебной практики в системе источников

континентального права

Более важная роль отводится теперь и судебной практике. Формально, как и прежде, в странах континентальной Европы действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако фактически суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены. Уже в XX веке роль судебной практики возрастает настолько, что суды начинают заниматься подлинным нормотворчеством. Они не только толкуют и применяют нормы права, но и сами создают новые. Такая нормотворческая роль суда закреплена даже в некоторых законодательных актах. Так, особую известность приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 года. В ней прямо признается наличие пробелов в законе и предоставляется судье право вместо законодателя восполнять эти пробелы.

В других кодексах этого же периода, например в Германском гражданском уложении (ГГУ), судьям не предоставляются такие большие полномочия и правотворческая роль суда прямо не фиксируется. Но положения этого закона сформулированы так, что предоставляют широкий простор судейскому усмотрению и произволу. Закон оперирует такими неопределенными критериями, применение которых практически не связывает суды.

Усиление роли судебной практики в XX веке объясняется прежде всего возросшей неустойчивостью, скачкообразностью развития экономики и очень быстро изменяющимися условиями, когда для регулирования хозяйства необходим более чуткий по сравнению с законом инструмент, который бы улавливал и немедленно реагировал на малейшие колебания конъюнктуры рыночной системы хозяйства. Кроме того, несколько иной характер в этот период приобрели и производственные конфликты, которые часто носят затяжной характер, и одна из функций суда – сглаживание этих конфликтов – успешно может быть выполнена лишь при условии, если судьи не будут связаны законом.
^ 6. Понятие и значение судебного прецедента в англо-американской системе права. Доктрина прецедента. Понятие "общего права" и "права справедливости"

Система источников гражданского права Англии и тех стран, которые восприняли английскую систему, в силу особенностей исторического развития складывалась иначе, чем в странах континентальной Европы. И в настоящее время английская правовая система отличается большим своеобразием.

В Англии до настоящего времени гражданское право не только не кодифицировано, но вообще так называемое «писаное», «статутное» право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом (case law), то есть с нормами права, которые сложились исторически в практике английских судов. Основной смысл и значение прецедентного права состоят в том, что решение, вынесенное по какому-либо делу, является обязательным при решении аналогичного дела судом низшей инстанции. Кроме того, апелляционный суд, за некоторыми исключениями, связан собственными решениями, а до 1966 года собственными решениями была связана и палата лордов. При этом обязательно учитывать не все решение, а лишь ту его часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение (ratio decidenti).

Прецедентное право состоит из двух частей: так называемого общего права (common law) и права справедливости (law о] equity). Обе эти части сложились исторически. Наиболее старой частью является общее право. Возникновение его относят к эпохе Вильгельма Завоевателя, а как система оно сложилось в XIII– XIV веках в практике английских судов того времени.

Общее право Англии – единое для всей страны – было создано королевскими судами, которые начиная с XIII века заседали в Вестминстере. Компетенция этих судов была весьма ограничена и охватывала главным образом вопросы публичного права. Частные лица не имели права обращаться в королевские суды за разрешением возникавших между ними споров. Такие споры были подсудны местным судам. Право обратиться с иском в королевский суд рассматривалось как привилегия, которую надо было всякий раз испрашивать у короля.

В практике королевских судов постепенно, от решения к решению, и создавались нормы общего права, которые, в противоположность местным обычаям, действовали на территории всей страны. Для придания стабильности предписаниям вновь созданной системы общего права судебная практика ввела правило обязательности судебного прецедента.

Процесс расширения компетенции судов общего права продолжался вплоть до конца XIII века, а именно до принятия второго Вестминстерского статута, согласно которому новые судебные приказы больше не могли издаваться. Королевские суды отныне стали принимать к рассмотрению от частных лиц только те споры, которые подходили под один из существующих судебных приказов.

Поскольку к этому времени местные суды практически полностью утратили свое значение, сложилась ситуация, при которой нарушенный интерес лица не мог быть защищен, если нельзя было найти подходящий судебный приказ. Эта ограниченность компетенции судов общего права, неполнота правовых средств защиты, а также крайний формализм привели в конечном счете к созданию второй ветви прецедентного права – права справедливости.

В тех случаях, когда лицо не могло обратиться в суды общего права или когда оно считало, что дело в таком суде было решено несправедливо, оно обращалось с просьбой к королю о его личном вмешательстве. Вначале король сам рассматривал такие прошения, но так как число их непрерывно росло, он стал передавать их лорду-канцлеру.

В конце XV века был создан суд лорда-канцлера, где разбирательство стало строиться на правовой основе. Решения суда приобрели такую же силу, что и решения общих судов.

Постепенно сфера влияния суда лорда-канцлера расширялась, и вместе с тем началась борьба между ним и судами общего права. В XVII веке эта борьба завершилась полной победой суда лорда-канцлера. Именно с тех пор и стал действовать принцип, который примерно 250 лет спустя был следующим образом сформулирован в законе о судоустройстве 1873 года: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера следует отдавать предпочтение предписаниям права справедливости».

Право справедливости являлось как бы серией дополнений к общему праву. В процессе создания таких дополнений в судах справедливости были выработаны некоторые новые принципы и институты гражданского права, не известные общему праву. Наибольшее значение нормы права справедливости имеют для права собственности и для договорного права. Именно в судах лорда-канцлера был создан один из центральных институтов английского гражданского права – «доверительная собственность» (trust).
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   13

Добавить документ в свой блог или на сайт

Похожие:

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы iconГражданское право как отрасль права
Понятие гражданского права. Предмет и метод гражданского права. Принципы и функции гражданского права. Понятие и виды источников...

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы iconГущина Т. В. 2 курс (3-хлетний срок обучения) Вопросы к экзамену
Источники гражданского права: понятие, виды, действие источников гражданского права во времени, в пространстве и по кругу лиц

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы iconЭкзаменационные вопросы Дайте характеристику гражданскому праву как...
Дайте понятие источников гражданского права. Раскройте действие гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу...

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы icon2. Понятие гражданского судопроизводство (процесса) и его задачи....
Понятие гражданского процессуального права. Предмет, метод, система и значение гражданского процессуального права

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы iconТема Понятие, предмет, метод, система и принципы гражданского права
Наука гражданского права. Предмет и метод исследования. Связь науки гражданского права с практикой. Задачи науки гражданского права...

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы iconГражданское право как отрасль права: понятие, предмет и метод правового...
Предмет гражданского права – это общественные отношения, урегулированные нормами гражданского права

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы iconВопросы к итоговому государственному междисциплинарному экзамену...
Источники гражданского права. Действие гражданских законов во вре­мени, пространстве и по кругу лиц

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы iconПонятие гражданского права как отрасли. Предмет и метод. Отграничение от других отраслей права
Предмет гражданского права это имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, характеризующиеся равенством, автономией...

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы iconХарактеристика гражданского права понятие гражданского права
Отсюда частные отношения между отдельными лицами, т е межличностные отношения, представленные всей совокупностью социальных связей,...

1. Общая характеристика источников гражданского и торгового права, их виды и соотношение7 Источниками гражданского права зарубежных стран являются законы iconМосковская финансово-юридическая академия
Понятие гражданского права как отрасли права. Предмет, метод, принципы, источники гражданского права

Вы можете разместить ссылку на наш сайт:
Школьные материалы


При копировании материала укажите ссылку © 2013
контакты
zadocs.ru
Главная страница

Разработка сайта — Веб студия Адаманов